מאמר זה דן בהחלטת בג"ץ לפסול את מינויו של ח"כ אריה דרעי לשר הפנים והבריאות בממשלה ולהורות לראש הממשלה להעביר אותו מתפקידו. אפרט את הרקע העובדתי, את טענות העותרים, את נימוקי פסק הדין ואת הערותיי הביקורתיות.
הרקע העובדתי לעתירות
במשך כשש שנים חקרו גופי האכיפה חשד לשוחד שקיבל כביכול ח"כ אריה דרעי. כדברי היועמ"ש דאז אביחי מנדלבליט, ההר הוליד "אפילו לא עכברון" שהתמצה, כמפורט בהכרעת הדין של השופט שמואל הרבסט, בשתי עבירות נקודתיות, טכניות, שבשלהן לא הייתה לדרעי טובת הנאה כלשהי וגם לא היה לו חוב כלפי אוצר המדינה.
ביום 25 בינואר 2022 הורשע דרעי על פי הסדר טיעון, אשר במסגרתו הוסכם כי ייגזרו עליו מאסר על תנאי למשך שנים עשר חודשים לתקופה של שלוש שנים וקנס כספי שגובהו 180,000 שקלים, וכי הוא יודיע כי החליט להתפטר מהכנסת.
4+על כן היועמ"ש מצידו לא יטען בעניין הקלון (שהיה עלול לחסום את דרכו של דרעי בחזרה לחיים הפוליטיים). פרוטוקול הדיון בבית המשפט מאשר זאת. נאמר בו כי דרעי הגיש לבית המשפט מסמך התפטרות מכהונתו בכנסת. ביום 1 בפברואר 2022 אישר בית המשפט בגזר דינו את עסקת הטיעון.
לאחר הבחירות ב-1 בנובמבר 2022 מינה ראש הממשלה נתניהו את דרעי שיכהן כשר הפנים וכשר הבריאות בממשלתו, והכנסת אישרה את הממשלה שהוקמה.
באחד מטוריי הקודמים במגזין הסברתי מדוע חוק יסוד: הממשלה אפשר את מינויו של ח"כ דרעי גם ללא התיקון לחוק שעשתה הכנסת, לצורך הבהרה בלבד, בעקבות טענה שהעלתה היועמ"שית כנגד המינוי.
4+בחוק במקורו נאמר שתנאי הכשירות למינויו של שר הוא שחלפו שבע שנים מיום שאדם שהורשע בפלילים ריצה עונש מאסר. מאחר שאין דרך לרצות מאסר על תנאי, לא היה צורך להוסיף את המילה "בפועל". אך מאחר שהיועמ"שית סברה שמאסר במקרה זה כולל מאסר על תנאי, הבהירה הכנסת, בתחולה מיידית, את הוראת החוק על ידי הוספת המילה "בפועל". המינוי היה חוקי גם לפני התיקון ולא כל שכן אחריו.
העתירות שהוגשו לבג"ץ
כנגד המינוי הוגשו לבג"ץ שלוש עתירות בידי עותרים ציבוריים – שבעה עשר אקדמאים, התנועה למען איכות השלטון בישראל והתנועה לטוהר המידות. העותרים טענו שתיקון חוק היסוד אינו אמור לחול באופן פרסונלי ורטרואקטיבי וכי התיקון בידי הכנסת היה בגדר שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, ועל כן על בג"ץ להכריז על בטלותו. נוסף על כך התבקש בג"ץ לבחון את אופן הפעלת שיקול הדעת על ידי ראש הממשלה בעת שמינה את ח"כ דרעי לשר.
פסק הדין בבג"ץ
פסק הדין הפוסל את המינוי ניתן ברוב דעות של עשרה מאחד עשר שופטי ההרכב. שבעה שופטים סברו שהמינוי היה פסול מחמת חוסר סבירות קיצוני, בהיותו עומד בסתירה חמורה לעקרונות היסוד שמן הראוי שינחו את ראש הממשלה במינוי שרים. חמישה סברו שהשר דרעי יצר מצג כאילו התחייב לפרוש לצמיתות מהחיים הפוליטיים, ועל כן התנהלותו הקימה כנגדו השתק ומניעות מלקבל עליו מינוי לשר.
השופט יוסף אלרון בדעת יחיד סבר כי יש לדחות את העתירות, אך לחייב את ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות שיקבע אם אין בהרשעתו האחרונה משום קלון.
לנוכח התוצאה קבעה הנשיאה חיות, עימה הסכימו שופטי ההרכב, כי למרות שהעותרים העלו קשיים לגבי התיקון לחוק היסוד שמכתימים את התיקון בכתם פרסונלי מובהק, הכלל הוא שהתערבות בחוק צריכה לשמש כאמצעי אחרון, במיוחד כשמדובר בביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
מאחר שהפסילה הוכרעה במישור המנהלי, לא היה צורך להכריע בשאלת בטלות תיקון חוק היסוד על פי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
ביקורת על פסק הדין
אין מחלוקת שהמינוי של דרעי נעשה בהתאם לחוק יסוד: הממשלה, שכן דרעי עמד בתנאי הכשירות שנקבעו בחוק. משום כך חרג בית המשפט מסמכותו בהמירו את שיקול הדעת של ראש הממשלה בשיקול דעתם של השופטים, מה עוד שבשיקול דעתם נפלו פגמים משפטיים ועובדתיים.
הכלל הוא שאי-סבירות קיצונית קיימת במקום שהרשות פעלה באופן ששום רשות סבירה לא הייתה פועלת, כלומר שאין שיקול סביר היכול להצדיק את פעילותה. לדוגמה, כשרשות עירונית תחליט לצבוע את כל המדרכות בעיר, או בשכונה, בצבעי אדום-לבן בכל מקום ולא להשאיר שום מקום בצבעי כחול-לבן.
4+ואולם בענייננו הודו השופטים ששיקוליו של ראש הממשלה כללו שיקולים סבירים – תוצאות ההצבעה והצורך להקים קואליציה יציבה עם מנהיג המפלגה השנייה בגודלה. אלא שהם מצאו שיקולים נוספים שהכריעו את הכף לדעתם, כביכול מוראו של הדין שבפניו עלינו להרכין את ראשנו (בניסוחו של השופט שטיין). רק שאין דין כזה בנמצא.
הקביעה בעניין ההשתק אינה מבוססת עובדתית. הנשיאה חיות (שלא הסתמכה עליו) מביאה בהחלטתה מידע המפריך את הטענה – יממה לאחר גזר הדין, בו אושר הסדר הטיעון, הופיע דרעי בכינוס של ש"ס והודיע שימשיך להנהיג את המפלגה וירוץ בראשה לבחירות הבאות, שהוא מקווה שתגענה במהרה.
התנועה לאיכות השלטון דרשה מייד מהפרקליטות שתבטל את הסדר הטיעון. תשובת הפרקליטות הייתה שהיציאה מהחיים הפוליטיים לא נכללה בהסדר. היו אלה דברי הפרקליטות בזמן אמת! כלומר, הפרקליטות עצמה הייתה מנועה מלהעלות את טענת ההשתק, ואכן, הפרקליט ענר הלמן, שייצג את היועמ"שית, ציין זאת בפה מלא בעת הדיון בבג"ץ.
החלטת השופטים משקפת את הבעייתיות של הליכי בג"ץ, שאין בהם כלים לברר עובדות. שופטים יכולים לכתוב "עובדות" לא מבוססות והם אף עושים זאת.
גם החלטת השופט אלרון איננה מבוססת. לפי לשון החוק במקורו היה צורך להמתין שבע שנים מסיום ריצוי המאסר, אלא אם כן קבע יו"ר ועדת הבחירות שאין קלון.
אלא שבמקרה זה התנאי המקדים לא התקיים כלל, שהרי החוק קבע שצריך להמתין שבע שנים מריצוי המאסר, בעוד שדרעי לא נדרש כלל לרצות מאסר כי אין דרך לרצות מאסר על תנאי.
יש להצר על כך שבג"ץ בחר להכריע בסוגיה פוליטית והמיר את דין הבוחר בהחלטה פוליטית משלו.
4+