רבים הופתעו להיווכח כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ, נזף אתמול ביועמ"שית על הזלזול במועדי הגשת תגובותיה, ובהתנערותה מניגוד העניינים שדבק בה, ובכפופים לה, בפרשיית הפצ"רית. אני פחות הופתעתי. יחד עם זאת, הצהלה המוקדמת של גורמים מסויימים, לנוכח התנהלות בג"צ במקרה זה, גם היא מעט מוקדמת לטעמי.
למעשה, בית המשפט בחר בסופו של יום "לשבת על הגדר" ולגלגל לפתחם של הצדדים את הצורך הבוער, לשיטתו, בהגעה לפשרה. בין שאר הנימוקים שנשמעו, עלתה הטענה כי העם בישראל "משווע" לכך. הנמקה זו לכאורה סותרת את עקרון כפיפותו של השופט לדין הנוהג ולא ל"רצון העם" (עקרון שבהחלט צריך להנחות נבחרי ציבור).
9+ואולם, בג"צ הנתון לביקורת מתמשכת על כך שלכאורה ניכס לעצמו ( בהשראת דוקטרינת ה"פרשנות התכליתית" של השופט בדימוס אהרון ברק ) את היכולת להחליף במידה רבה את רצון הבוחר, משמיע כאן "צליל" חדש ומרענן .
לפתע רצון העם הוא שיקול מכריע בדיון משפטי.
סוג של "אפליה מתקנת" המשנה סדרי עולם בבג"צ? לא הייתי נחפז למסקנה הזו . וייאמר מיד: בג"צ אמור לדון ולפסוק, כאמור לעיל, בכל עניין המתגלגל לפתחו, לא לפי "רצון העם", אלא בהתאם לדין הנוהג. אך באותה מידה בג"צ אינו רשאי, לענ"ד, לקנות לעצמו סמכות להחליף את רצון העם .
ואם כן, מה השתנה הלילה הזה מכל הלילות? מדוע הפעם גילה הבג"צ קשב וערנות רבים יותר לרחשי לב הציבור ? למעשה זה קרה לא רק בפעם זו. גם ב"בג"צ זיני" בו הוצא הקהל מהאולם בשל ההמולה שהתפתחה: הקהל הוצא, אך רחשי ליבו נותרו בחלל האולם. השופטים כנפי שטייניץ ואלכס שטיין, היקשו במהלך הדיון על נציגת היועמ"שית, והסבו שימת ליבה כי החוק מקנה לראש הממשלה סמכות למנות ראש שב"כ.
9+נכון שמדובר בקביעה משפטית טהורה, ואין חולק על כך כי עסקינן בשופטים מקצועיים היודעים את מלאכתם, ואולם לדידו של כותב שורות אלו, גם לחץ הציבורי הוא בעל אימפקט ולא נעדר חשיבות כלשהי. (ולראיה, מעניין אחר : תיקי נתניהו בהם קבעה השופטת המנוחה רות גביזון ש"לנתניהו אין סיכוי למשפט צדק, היה כבר יותר מדי משפט עיתונות").
דומני, כי גם הפעם, בג"צ, שנחשף לתצהיר שנחזה בדיעבד להיות שיקרי (אותו תצהיר שהוגש ע"י הפצ"רית, שיוצגה ע"י היועמ"שית), בסוגיית שדה תימן, נחלץ להגן על כבודו מחד, ולא מתעלם מהלחץ הציבורי האדיר מאידך. ויודגש: האם ההנחה כי לחץ ציבורי משפיע על שופטים מכהנים היא קביעה חד משמעית ? התשובה לכך היא לא.
מאידך, האם זו הנחה מושללת כל יסוד שאי אפשר להעלות אותה כאפשרות בשום מקרה? לענ"ד גם התשובה לכך אינה חיובית. שופטים הם בני אדם (וזה כשלעצמו בסדר גמור), ולכן הצורך לגוון את מצבת כח האדם השיפוטי בשופטים בעלי נטיות שונות (אקטיביסטיות או שמרניות) הוא צורך חשוב! .
9+ובעניינינו: הנזק הנורא שהסב לכאורה ע"פ הנטען הסרטון, בו יוחסה ללוחמינו עבירה של מעשה סדום בנסיבות אינוס, והמחאה הציבורית האדירה שקמה בעקבותיו (תוך גילוי מוסד הפרקליטות הצבאית, לפני כשבועיים, באחת משעותיו הפחות מוצלחות, בלשון המעטה), לא יכול היה להותיר כנראה גם את שופטי בג"צ אדישים.
ניגוד העניינים המובהק של היועצת המשפטית לממשלה, וכפועל יוצא מכך, של כל הכפופים לה בפרקליטות, כה זעק לשמיים במקרה הנדון (שגם מבלי הבט על נטיה מוקדמת , ככל שקיימת כזו, של שופט פלוני או אלמוני),
הפעם לא ניתן היה להתעלם מכך!.
השופטת וילנר הטיחה את טענת ניגוד העניינים בנציגי היועמשית בדיון, "ללא רחם". לפעמים זה גבל במחזה פתטי שנראה מעט מעורר חמלה. נדמה כי הפעם נחצו כל הגבולות . אבל, לענ"ד, גם שר המשפטים יריב לוין לא חף מטעויות במהלך הזה, ואסביר: נכון כי החוק מאפשר ללוין לבחור גורם אחר שינהל את החקירה במקרה זה . לוין בחר לפנות לנציב תלונות השופטים, השופט בדימוס אשר קולה ולהטיל עליו את המשימה.
9+ייאמר מיד, אשר קולה הוא אדם ראוי מאין כמוהו, שגם בימי כהונתו כשופט פעיל, פעל ללא חשש וללא משוא פנים, כאשר רק מורא הדין ריחף מעל ראשו. זה השופט שזיכה בזמנו, באומץ לב רב, את רומן זדורוב במשפטו החוזר, ולא חשש גם מעימות מתוקשר עם נציגי הפרקליטות. השאלה לטעמי אינה מה מידת התאמתו של אשר קולה למילוי התפקיד. נדמה לי כי גם יריביו המרים של שר המשפטים יסכימו במקרה זה, כי עסקינן באדם ראוי .
השאלה היא מה מקור הסמכות של לוין לפנות לגורם חיצוני ולהאציל לו את סמכות החקירה במקרה זה . ובכן, הבסיס הנורמטיבי לכך נעוץ בשני סעיפי חיקוק .
הראשון שבהם: סעיף 34 לחוק יסוד הממשלה, הקובע : שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק; השר רשאי לעשות כאמור לענין מסוים או לתקופה מסוימת.
9+הסעיף השני הדן בסמכות השר להורות כאמור לעיל הינו: סעיף 23א(ב) לחוק שירות המדינה (מינויים) – הטלת תפקיד באופן זמני : נתפנתה משרתו של נושא משרה או נבצר ממנו להשתמש בסמכותו או למלא את תפקידו, רשאי השר שעם משרדו נמנית המשרה (בסעיף זה – השר), בהתייעצות עם נציב השירות, להטיל על עובד מדינה אחר למלא את התפקיד, לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים.
אך, דא עקא, קיים גם סעיף חוק נוסף, אליו ראוי היה להתייחס בכובד ראש.
המדובר הוא בסעיף 11. (א) לחוק נציב תלונות הציבור על שופטים, תשס"ב-2002 , הקובע כי: הנציב ועובדי הנציבות לא יהיו רשאים – (1) לשמש בכל משרה אחרת או לעסוק, במישרין או בעקיפין, בעיסוק אחר; יוצא איפוא כי קיים קושי חוקי מובנה להטיל את המשימה על אשר קולה בשל מניעות, אותה קבע המחוקק.
יקשה המקשה ויאמר: יש להתעלם מהמניעה החוקית, שכן במקרה אחר , בג"צ הערים קשיים רבים על מינוי ראש שב"כ, מקום בו החוק מעניק סמכות מפורשת לראש הממשלה. על כך ניתן להשיב בשני ערוצים : א. גם אם מדובר בפסיקה שגויה, לא מתקנים עוול בעוול. לא יוכל אדם לבקש לדבוק בלשון החוק , מקום בו זה "נוח" עבורו, ולהתעלם מדבר חיקוק אחר כאשר זה פחות "נוח". ב. בנושא מינוי ראש השב"כ, מאבק משפטי עיקש וגם צודק, הביא (אמנם באיחור) לתוצאה הנכונה המיוחלת, והיא : מינויו של דוד זיני לראש השב"כ.
9+ולכן לענ"ד, גם במקרה זה הסבלנות תוכח כנראה כמשתלמת. ובחזרה לעניינינו: לטעמי המוצא המשפטי לסוגיית זהות החוקר הראוי לפרשיית הפצ"רית מצוי בסעיף קטן (ב) לסעיף 11 לחוק הנ"ל, שם נקבע: (ב) הנציב רשאי להתיר לעובד הנציבות, לפי בקשתו, לעשות דבר מהדברים המנויים בסעיף קטן (א)(1) או (3), אם לדעתו אין בכך כדי ליצור ניגוד ענינים או כדי לפגוע בעבודתו בנציבות בדרך אחרת; אין בהיתר כאמור כדי לפטור את העובד מעמידה בדרישות כל דין או נוהג, המסדירים את הפעילות.
קרי: גם אם אשר קולה, פרסונלית, לא יוכל למלא את התפקיד, עובד נציבות אחר יוכל לעשות זאת , בכפוף לכל הסייגים שנקבעו בסעיף 11(ב) בסופו של יום, בדיון אתמול, קבע בג"צ כי לא הפרקליטות מחד, ולא אשר קולה מאידך, יוכלו למלא את פונקציית החקירה במקרה זה .
9+הפתרון שהוצע ע"י בג"צ בדמות שופט מכהן, מקפל בתוכו את אותה בעיה (או הדומה לה) הנעוצה במינוי נציב התלונות על השופטים, שגם הוא כרגע מכהן בתפקידו. ובאשר לחלופה השניה שהציע הבג"צ, בדמות שופט שאיננו מכהן (קרי : שופט בדימוס) השאלה תהא כמובן מי הוא אותו שופט.
האם שוב נקבל שופט שקיים חשש (לפחות בעיני רבים בציבור, וראה לעניין זה המחלוקת לעניין זהות הוועדה שתחקור את אירועי 7.10 : ממלכתית או אחרת ) כי עמדתו "ידועה מראש" או חלילה מוטה? או שמא הפעם יגיעו הצדדים להסכמה על דמות החפה, לשיטת כולם, מכל נטיה או עמדה מוקדמת ? בהינתן כי גם שופטים אינם מלאכים, יש לקוות כי פשרה, ככל ותושג, תציע שופט ראוי כאמור.
אני עדיין סבור, כי הפתרון הראוי נעוץ בסעיף 11(ב) לחוק הנציבות על תלונות השופטים. קרי: עובד נציבות התלונות על השופטים , ולא אשר קולה בעצמו, הוא זה שיופקד על החקירה הרגישה, בכפוף לכל הסייגים האמורים בסעיף הרלבנטי.
לא נותר לנו אלא להתאזר בסבלנות ולהיווכח מה ילד יום. האם תוצג עוד היום פשרה בין הצדדים שתקבל תוקף של החלטה, או שמא, בהעדר פשרה, מה תהא החלטת בית המשפט ביום ראשון הקרוב?
9+האם הבג"צ שינה את פניו? נראה כי עדיין לא. האם מסתמן כיוון חיובי? כנראה שכן.
נסיים בתפילה אותה אומר כל יהודי המתפלל שלוש פעמים ביום : "השיבה שופטינו כבראשונה ויועצנו כבתחילה". אסור שתשכון בלב מי מאיתנו תחושת "נקמה" חלילה, גם כלפי מי שלכאורה נכשל במעשים קשים כלפי לוחמינו.
למותר לציין כי אני חש עד עמקי נשמתי, את הפגיעה הרבה שנגרמה ללוחמינו, ואולי גם לחטופינו ששהו במנהרות החמאס, בזמן שהופץ הסרטון נשוא ההדלפה.
ויחד עם זאת, כמי שאת רוב חייו הבוגרים הקדיש לייצוג עצורים, חשודים ונאשמים, יש בתוכי חמלה בסיסית כלפי כל אדם (למעט נוח'בות וכיוצא באלה), לרבות כלפי הפצ"רית (בוודאי כלפי משפחתה) וכל מי שלכאורה נכשל חלילה.
9+ויקויים בנו האמור במקורותינו: "יתמו חטאים" ולא : חוטאים … השבוע , מתקיים ב 770 בניו יורק , כינוס השלוחים העולמי של חסידי חב"ד. אחד מהמסרים שתמיד מלווים את הכינוס, זה המסר של אהבת ישראל, אותה הטמיע הרבי בלב כל שלוחיו, חסידיו, ובלב כל יהודי. שניזכה ב"ה לגאולה האמיתית והשלימה, בה כל ישראל ישבו בצל סוכה אחת, "והאמת והשלום אהבו".
*כל אמירה המופיעה בטור זה , אינה באה לקעקע או לשמוט את הקרקע, בשום צורה, מחזקת החפות העומדת לכל אדם או גורם מוסדי.
