המשפט הפרטי הוא מגילת הזכויות הכלכליות של אדם בחברה ליברלית. חיי המסחר דורשים ודאות כדי שבני אדם וגופים עסקיים יוכלו לתכנן את פעולותיהם ובמידת הצורך לבטח עצמם מפני סיכונים. חשוב מאוד אפוא שבתי המשפט יקפידו על קיומן ועל ביצורן של זכויות אלה.
דיני החוזים הם אבן יסוד של חברה ליברלית. חופש החוזים מעוגן בחוק – "תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". את ערעור הוודאות בישראל אציג באמצעות שתי הלכות פסוקות ובשימוש שנעשה בעקרון תום הלב.
הלכת אפרופים
בקליפת אגוז: תקופת העלייה הגדולה מברית המועצות חייבה בנייה דחופה של בתים למגורים. המדינה ערכה שני סוגי חוזים עם קבלנים: באזורי ביקוש ובפריפריה. בדיעבד התברר שתנאי החוזה בפריפריה היו גרועים מבחינת המדינה. דא עקא שלשון החוזים הייתה ברורה והחוזים נערכו בין צדדים עסקיים.
בית המשפט מצא פתרון יצירתי. "ענייננו עתה הוא בפירוש הסכם ומחובתנו לנסות ולרדת לסוף דעתם של בעלי ההסכם כאנשי עסק סבירים המבקשים להשיג מטרה מסחרית משותפת" (ההדגשה הוספה). בית המשפט מוסיף כי עקרון תום הלב יכול לשמש להשלמת חסר בחוזה. היישום – "יש להשלים את החוזה באופן המגשים את תכליתו הסובייקטיבית והאובייקטיבית". ומכאן קצרה הדרך להחליט שאנשי עסק סבירים הפועלים בתום לב היו מנסחים את החוזה אחרת.
1+השופט מצא התנגד לדעת הרוב: "חוזה שלשונו ברורה במידה שאינה מותירה מקום לספק בדבר כוונתו, יש לאמוד את דעת הצדדים מתוכו… בחוזים עסקיים ניתן להתערב רק אם לשון החוזה עשויה להתפרש לכאן ולכאן ולסבול את הפירוש שלפי הגיונו של הפרשן הריהו יאה לתכליתו המסתברת של חוזה מאותו סוג… כשם שבית המשפט אינו עורך בעבור הצדדים חוזה חדש, השונה מזה שערכו בעצמם, כך אין הוא מפרש הוראה בחוזה בניגוד לעמדתם המוסמכת של הצדדים בדבר פירושה".
לימים ניסתה הכנסת לתקן את הוראת הפרשנות בחוק החוזים על ידי הוספת המשפט "ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". בית המשפט שם ללעג את נוסח התיקון ללעג, מפני שרק הוא מסוגל לקבוע מה אומד דעת הצדדים וזה אף פעם איננו יכול לעלות רק מלשון החוזה. אגב, למרות שמדי פעם מכריזים שהלכת אפרופים מתה, המציאות בשטח היא שאנשי עסקים המגיעים לבית המשפט מגלים שהדברים אינם כך.
הלכת אדרס
ב-1973 מכרה חברה גרמנית ברזל לחברה ישראלית. מחירי השוק עלו והחברה הגרמנית, במקום לספק את הברזל לחברה הישראלית, סיפקה אותו במחיר גבוה יותר לחברה אחרת. לאחר זמן קצר ירד מחיר הברזל, והחברה הישראלית רכשה אותו במחיר המקורי.
מדיני החוזים לא היה לחברה הישראלית סעד. היה מדובר בחוזה בינלאומי למכר טובין שחלה עליו אמנה לפיה, אילו ביטלה החברה הישראלית את החוזה בעת שהמחיר היה גבוה, יכלה לתבוע את הפרש המחירים. מאחר שלא עשתה זאת, לא היה לה סעד, ומכיוון שלא נגרם לה הפסד היא לא הייתה זכאית לפיצוי.
כך נקבע בבית המשפט המחוזי ובעליון בגלגול הראשון (ב-1980). השופטים סירבו לחלט את הרווחים שעשתה החברה הגרמנית, מפני שבחוק עשיית עושר ולא במשפט נקבע כי "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ואין הסכם אחר בין הצדדים", והרי הנושא מכוסה בדיני חוזים.
בדיון הנוסף (שהוכרע ב-1988!) קבע העליון ברוב דעות שדיני עשיית עושר הם "הנשר הגדול הפורש כנפיו על כל המשפט הפרטי הישראלי".
תרופה בעשיית עושר תינתן במקום שתחושת המצפון והיושר מחייבת השבה. אמת המידה – תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל. הכללים להפעלת שיקול הדעת השיפוטי – עוצמת זכותו של התובע; אופי הפגיעה באינטרס שלו; התנהגות הצדדים ("תום לב"); טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח. כיצד ניתן לקבוע שההתעשרות נעשתה "על חשבונו" של התובע? – על פי התפיסה הקניינית המודרנית, בהגדרתה המורחבת, גם זכות חוזית היא חלק מרכושו של אדם. זכויות חוזיות הן עצמן קניין או מעין-קניין.
בבחינה של הנושא, 25 שנים אחרי שניתן פסק הדין בעניין אדרס, ראיתי שבתי המשפט הרבו להסתמך על הלכה זאת, כשבכל מקרה הם אומדים את תום הלב של שני הצדדים. כששני הצדדים אנשי עסקים, לא ייפלא שלאחר דיונים, חקירות וחקירות נגדיות, השופט בא לכלל מסקנה ששני הצדדים אינם תמי לב. ואם בדיני חוזים בעקבות ביטול חוזה לאחר הפרה יש השבה וחישוב פיצוי המגיע לצד הנפגע, הרי שכאשר מחילים דיני עשיית עושר גם ההשבה היא בסימן שאלה.
בקומנטר (ספר הפירושים) המקיף על אמנת מכר טובין בינלאומי פסק דין אדרס נזכר כ"תקדים מסוכן" שלצידו תמרור אזהרה שלא לנהוג כפי שעשה בית המשפט בישראל.
עקרון תום הלב
את עקרון תום הלב קיבלנו לכאורה מהדין הגרמני, אלא שכל משפטן גרמני ירים גבה כשישמע כיצד מחילים אותו אצלנו. שם הוא מככב באחוז קטנטן של המקרים. למשל, דרישתו של הנתבע שהתובע הוא שצריך להוכיח את העילה כאשר כל הראיות הן בידי הנתבע, מנוגדת לעקרון תום הלב. אף פעם לא אומדים את תום הלב של הצדדים, ובוודאי שלא מניחים אותם על כפות המאזניים. ואכן, פרופ' זאב צלטנר ז"ל הזהיר בראשית הדרך מפני השימוש הכוללני בעיקרון זה בלי לפתח תורת משפט שתקבע את הקטגוריות בהן יוחל.
סיכום
תפקיד השופט הוא לפתח את המשפט. שום חוק אינו מכסה את כל המקרים, ולכן שופטים בכל המדינות מפתחים את הדין על דרך של פסיקה, כשלמחוקק שמורה הזכות להתערב אם לדעתו בית המשפט הלך רחוק מדי. ואולם אסור לשופט לפרש את החוק בניגוד ללשונו ובניגוד למושכלות יסוד של המשפט הפרטי.
שופטים בישראל רואים עצמם מנהלי סכסוכים, לעיתים עד אין קץ. זה איננו תפקיד השופט. במיתולוגיה הרומית אלת הצדק יוסטיציה מוצגת כשעיניה רעולות, בידה האחת מאזניים ובשנייה – חרב. העיניים רעולות כדי שלא תושפע מדברים שאינם רלוונטיים, כפי שמורה לנו המקרא במפורש "וְדָל לֹא תֶהְדַּר בְּרִיבוֹ" (שמות כ"ג, ג). לגבי מאזני הצדק הדברים ברורים. החרב בידה נועדה כדי שתחתוך את הדין. אנו מצפים מהשופטים שיחילו את הדין באיכות טובה ובפרק זמן סביר.
כשלמדתי משפטים באוניברסיטת תל-אביב, חברות הפארמה הגלובליות ניהלו את ה-test cases בדיני פטנטים בישראל, בזכות איכות השופטים ועורכי הדין, והפסיקה שניתנה על פי דין במחיר משתלם בתוך זמן סביר. כיום אפשר רק לחלום על כך.
