בג"צ בעצמו סיפק את הנמוק לביטולו ולהקמת בית דין מיוחד לענינים חוקתיים.
בערב שלפני פסיקת בג"צ המכירה בגיור רפורמי וקונסרבטיבי כתנאי לקבלת אזרחות ישראלית התפתח ב"פורום אורי קפה שפירא" דיון על השאלה מה עדיף: האם "פסקת ההתגברות" או "חוק יסוד החקיקה" שמציע יורם שפטל. כשלעצמי אני מקבל במלואו את העקרון המונח ביסוד הצעתו של שפטל (שאין לתת לרשות השופטת שום סמכות לבטול חוקים), אך אני מציע דרך שלישית, רדיקלית יותר שנתקבלה בפורום בהסתייגות-מה כבלתי מציאותית בנסבות הנוכחיות.
אני מציע לבטל לחלוטין את בג"צ ולהקים במקומו "בית דין מיוחד לענינים חוקתיים" (גם בהעדר חוקה שלעניות דעתי אין בה צורך בנסבות המיוחדות של ישראל והעם היהודי), מוסד משפטי חוקתי מיוחד שיפעל בנפרד ומחוץ למערכת המשפט הרגילה. חבריו ימונו ע"י הסיעות שנבחרו לכנסת כדי שהרכבו ישקף במודע את יחסי הכוחות הפוליטיים בכנסת ויבטיח יצוג הולם ומאוזן של הלכי הרוח, ההשקפות והערכים הרווחים בצבור.
2+מוסד זה לא חייב שיכלול דוקא או רק אנשי חוק ומשפט ושופטים מקצועיים. אדרבה סיעות הכנסת יוזמנו לשלוח לבית הדין אישים מטעמם שיבואו מכל שדרות הצבור, אנשי הגות ורוח, רבנים ותלמידי חכמים, פעילים חברתיים וכיו"ב.
רק מוסד זה יוסמך לעסוק בשאלות חוקתיות, כמו שאלת השאלות שחזרה והתגלגלה השבוע אל פתחנו – שאלת הגיור וחוק השבות. ועוד שאלות שהן ב"נפשה של האומה" (למשל חוק הלאום) אשר במהותן הן שאלות חוקתיות ממדרגה ראשונה (גם אם אין לנו חוקה) ואין לבית המשפט העליון לעסוק בהן כי אינו מייצג ואינו משקף בהרכבו את הלכי הרוח בצבור. בית המשפט העליון צריך לחזור לתפקידו המסורתי כערכאת ערעור לערכאות שמתחתיו.
והנה בהפתעה גמורה מיד למחרת הוויכוח בפורום קפה – שבו נתקבלה הצעתי כאמור בהסתייגות כבלתי מציאותית – בג"צ בכבודו ובעצמו ספק את ההוכחה האולטימטיבית הטובה מכולן לצורך בבטולו ובהקמת "בית דין מיוחד לענינים חוקתיים" כנ"ל.
שהרי חברי בית המשפט העליון ותומכיו מתהדרים ומשתבחים שוב ושוב בהיותם משפטנים מקצועיים. יפה מאד. אבל מה בין זה ובין יומרתם לפסוק (בשבתם כ"בית דין גבוה לצדק" המוסמך לשפוט גם לפי הצדק ולאו דוקא לפי החוק) בשאלות ערכיות, מוסריות או במקרה זה חוקתיות, שאלות שהן ב"נפש האומה". שכן ככל האדם הם אינם יכולים להמלט מערכיהם ואמונתם האידאולוגית, אבל הם אינם מייצגים את ההשקפות הרווחות בעם.
שכן אלה הן כאמור שאלות חוקתיות מהותיות למרות שאין לנו חוקה (וככל הנראה לא תהיה. לעניות דעתי די לנו במגלת העצמאות והסתמכות על מסורת "ישראל סבא" השואבת מתורת ישראל). לכן חיוני ששאלות מסוג זה יועברו להכרעת בית דין לענינים חוקתיים שהרכבו ייקבע כל פעם מחדש בהתאם לתוצאות הבחירות וישקף את יחסי הכוחות בכנסת כדי שהחלטותיו לא תשקפנה את עמדותיה של קבוצה מקרית של שופטים 'מקצועיים'.
2+…………………………………………………………………………………………….
בג"צ הוא סניף בן זמנו של "תנועת ברית שלום" מימי המנדט
מענין לענין באותו ענין. אמש צפיתי לראשונה בפרק מהסדרה "שופטים בשר ודם" בכאן 11. ומהאזנה לאהרן ברק והשופטים האחרים שרואיינו לתכנית הגעתי למסקנה שביהמ"ש העליון הוא בעצם סניף בן זמננו או מעוז של "ברית שלום" תנועת הפרופסורים ה'יקים' מימי המנדט שהתנגדה למדינה יהודית והעדיפה לקבל אוטונומיה יהודית במסגרת מדינת רוב ערבי. וזה אולי מסביר הכל.
השופטת פרוקצ'ה דיברה חפשי על איך ערכיו ועמדותיו של כל שופט משפיעים בפרוש באופן אישי על טיב פסיקותיו בשאלות יסוד מהותיות השנויות במחלוקת ואיך ההרכב הספציפי המקרי (או הלא מקרי?) של השופטים בכל נושא משפיע על תוכן פסק הדין שייצא ממנו.
וכאן קבור הכלב. כאן נעוצה בעצם הבעיה היסודית ממנה נובע המשבר החוקתי המלוה אותנו מאז שנות התשעים, מאז הפכו ביהמ"ש העליון והבג"צ בנצוחו של אהרן ברק לגורם החזק והקובע במקבילית הכוחות של רשויות השלטון במדינה היהודית.
שופטי הרשות השופטת ותומכיה בַּמחלוקת הגדולה על מעמד הרשות השופטת בישראל משתבחים וחוזרים בכל הזדמנות על כך שמדובר ב"שופטים מקצועיים" מה שמבטיח לדעתם פסיקה צודקת הוגנת ומאוזנת שהרי הם מקצוענים… זה בסדר כל עוד מדובר בשפיטה לפי החוק, כלומר בשלטון החוק, ולא לפי ערכיהם נטיותיהם וגחמותיהם האישיות.
2+אבל מרגע ששופטי ביהמ"ש העליון – שעליהם בעצם נסוב הוויכוח העיקרי או רובו – מחליפים כובע והופכים לשופטי בג"צ כבר אין ערך ומשמעות למקצועיותם או מקצוענותם. מה שקובע כאן הם עמדותיהם הערכיות האידאולוגיות, השקפת עולמם ואפילו נטיותיהם האישיות והביוגרפיה האישית של כל אחד מהם.
לפי "חוק יסוד: השפיטה" (סעיף 15ג) בית המשפט העליון בשבתו כ"בית משפט גבוה לצדק", רשאי "לתת סעד למען הצדק" (בענינים שאינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר). במלים אחרות הוא רשאי לפסוק לפי שקול דעתו ולא בהכרח לפי החוק או רוח החוק או כוונת המחוקק. כלומר הוא יכול לפעול כלוין עצמאי שאין לו זיקה ומחויבות לשום דבר חוץ ממה שנראה נכון בעיניו של השופט או הרכב השופטים (המקרי או לא מקרי בהכרח) שנקבע לדיון כבג"ץ.
כאן כאמור נעוצה הבעיה. בתקופה שבג"ץ נהג באופן מסורתי בניטרליות זהירה ופסיבית, הלך על קצות אצבעות והשתדל ככל יכולתו לא לגלוש לזירה הפוליטית כמעט לא התעוררו קונפליקטים בינו ובין הרשויות האחרות. בתקופה זו קבלו עליהם שופטי ביהמ"ש העליון באופן וולונטרי את מנהיגותם של ראשי המדינה ומחוקקיה, האבות המייסדים בן גוריון, אשכול וגולדה מאיר, ידעו את מקומם ולא קראו עליהם תגר. הם ראו עצמם חלק מהמנהיגות ושררה ביניהם זהות רעיונית וחזון ציוני שהיה משותף לכולם. תקופה זו הסתיימה בתום כהונתו של הנשיא משה לנדוי עם כניסת אהרן ברק לתפקיד הנשיא.
