בדרך כלל כשמישהו מוזג לשיח הציבורי את המילים "זהות המדינה", בוודאי בהקשר של סוגיית המסתננים, האינסטינקט הראשוני הוא לחשוב שמדובר בזהות היהודית שלה. למרות זאת, בנושא המסתננים דווקא מדובר בזהותה הדמוקרטית.
במדינת ישראל שוהים כ-40 אלף מסתננים בלתי חוקיים מאפריקה. 84% מהם, הינם גברים בגיל 20-40, פרופיל מובהק של מהגרי עבודה. תכנית ההרחקה הנוכחית מתמקדת אך ורק ברווקים שביניהם ורק כאלו שלא הגישו בחמש שנים האחרונות בקשה למקלט או שבקשתם נדחתה. הנוהל אושר על ידי היועץ המשפטי לממשלה, אושר על ידי בית המשפט המחוזי ולאחר מכן גם על ידי בג"ץ.
כל הטענות על "גירוש מבקשי מקלט אל מותם" פשוט שקריות ולכן נדחו לאורך הדיונים המשפטיים. ראשית כי הנוהל לא חל על מי שהגיש בקשה למקלט ושנית כי המדינות השלישיות הוכחו כלא מסוכנות. לכן שופטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע רחל ברקאי, הגדירה את העדויות שהציגו בפניה ארגוני המסתננים- "מגמתיות", "לא אמינות", "ומבוססות על עדויות שמיעה". וכך קבעה גם הנשיאה מרים נאור. נוסף על כך, בשנים האחרונות ישנה מגמה הולכת וגוברת של פרסום דוחות רשמיים של ממשלות אירופה אשר מצאו כי אין מניעה להחזיר בכפייה מסתננים לסודן. רואנדה הוגדרה על ידי נציבות הפליטים הבינלאומית כאחת המדינות הפרוגרסיביות בעולם בקליטת מהגרים.
1+אך גם בלי להתייחס להתנהגות הדמוקרטיות באירופה, הרי שההליך המשפטי בארץ מאפשר לבג"ץ לדחות כל עתירה נוספת בעניין. מכאן שהחלטתו לדון בעתירות חדשות בנושא כולל "להציע למדינה לשקול תיקונים בנוהל" חסרת כל הצדקה ומהווה בעיקר סכנה להתנהלות הדמוקרטית התקינה של ישראל. בעודם עושים כך, מיצבו עצמם שופטי בג"ץ במעמד שלמועצת חכמים הנישאת מעל נבחרי הציבור. ממש כמו באיראן. ואומנם חוק יסוד השפיטה מתיר לבג"ץ לדון בכל נושא, אך אין בספר החוקים כולו סעיף המסמיך אותו לבטל חוקים או לבטל מדיניות. לכן מדובר בצעד לא חוקי – הלכה למעשה.
וגם אם יטענו שוחרי האקטיביזם השיפוטי שבשנת 1992 עת קיבלה הכנסת שני חוקי יסוד חדשים, "כבוד האדם וחירותו", וחוק "חופש העיסוק", הן כללו "פיסקת הגבלה" לפיה אין לפגוע בזכויות המעוגנות בהם, נוסח מפורש בסגנון "בית המשפט רשאי לבטל חוקים שאינם מתיישבים עם דעתו", לא נכתב מעולם. יותר מזה. כשחוזרים אל הפרוטוקולים של מליאת הכנסת מאותם ימים, מבינים שההיפך הוא הנכון. אוריאל לין, יו"ר ועדת החוקה בימי ההפיכה השיפוטית הדגיש בישיבת המליאה ב-17.3.92 כי "אנחנו לא נותנים לבית המשפט סמכות לבטל חוקים".
זוהי צומת דרכים דרמטית. האם נבחרי הציבור הדמוקרטיים יעלימו עין, שלא לומר יתקרנפו נוכח גחמותיו הבלתי חוקיות של בג"ץ, או שמא יציבו לו גבול, במטר להגן על עקרון הפרדת הרשויות? לכן הצבת הגבול לא יכולה להתבטא בחקיקה אלא רק באימוץ מדיניות זהירה של אי ציות לבג"ץ. ויש לכך תקדימים אפילו בדמוקרטיה הגדולה בעולם- ארה"ב.
1+
כך למשל בשנת 1983 ניסה בית המשפט העליון לחייב את ממשלת ארה”ב להשאיר שוהה בלתי חוקי בשם ג’גניש צ’דהא בארה”ב, אך הקונגרס לא ציית להחלטה. בשנת 2006 חוקק הקונגרס חוק המסמיך את הנשיא להטיל וטו על הקצאות תקציביות, וזה אחרי שאותו חוק ממש בוטל על ידי בית המשפט ב-1998. אפילו הנשיא אובמה התעלם בשנת 2013 מפסיקה של בית המשפט הפדרלי שחייבה אותו לפזר ועדה ממלכתית שמינה. ועוד קצרה היריעה. ככה זה כשהרשות המבצעת, אשר נבחרה באופן דמוקרטי, רוצה לשמור על כוחה הלגיטימי.
בג"ץ בהתנהלותו הבלתי אחראית, מעמיד במבחן את עתידה הדמוקרטי של מדינת ישראל. כניעה לדורסנות שלו מהווה וויתור על יסודות המשטר הדמוקרטי.
