בעידן שבו בית המשפט המחוזי דוחה בקשה של ראש ממשלת ישראל, שמנהל מלחמה בסדר גודל היסטורי ובימים אלה ממש מגבש יחד עם נשיא ארה"ב דונלד טראמפ מהלך שעתיד לשנות את פני המזרח התיכון לדורות – הסכם אזורי כולל, שיכלול את הרחבת הסכמי אברהם לסעודיה, עומאן, סוריה ולבנון (וזו רק ההתחלה) – כדאי להביט לעבר ארצות הברית כדי להבין עד כמה היוריסטוקרטיה הישראלית רקובה.
בארצות הברית יש כיום רוב ברור בעליון לשופטים שמרנים (6–3), ולכן הדמוקרטים, שמבקשים לבלום את מהלכיו של טראמפ, פונים לבתי משפט פדרליים בערכאות נמוכות יותר, ובמיוחד לשופטים שמונו על ידי אובמה או ביידן, כדי שינפיקו "צווי מניעה בעלי תחולה אוניברסלית" – כלומר, צווים שתחולתם חורגת מעניינם הקונקרטי של העותרים.
5+כך למשל, ארבעה שופטים פדרליים (דמוקרטים) הוציאו צווים מניעה אוניברסליים שבלמו את יישום צו הנשיא שנועד להגביל את זכות האזרחות מתוקף לידה. בנוסף, בית המשפט הפדרלי במחוז צפון קליפורניה הוציא צו אוניברסלי שחייב את החזרת המימון בניתוחי טרנס – לא רק לבתי חולים מסוימים אלא בכלל.
אמנם בסופו של דבר בהליך הערעור התיקים מגיעים לבית המשפט העליון, שם יש רוב שמרני, אך עד שזה קורה עובר זמן רב, ובינתיים המדיניות של טראמפ נתקעת ולא מיושמת. זו אסטרטגיית "לוחמת המשפט" של הדמוקרטים נגד טראמפ.
5+בשבוע האחרון פרסם בית המשפט העליון של ארצות הברית פסק דין חשוב מאוד שעוסק בשאלה העקרונית הזו – פרשת Trump v. CASA. כידוע, בארה"ב כל מי שנולד בתחומה זכאי לאזרחות אוטומטית (על פי פרשנות ארוכת שנים לתיקון ה-14 לחוקה).
טראמפ טען שיש ניצול לרעה של הכלל הזה על ידי מהגרים בלתי חוקיים, וביקש לצמצם את תחולתו. השאלה המרכזית שנדונה בפסק הדין איננה עצם החלת התיקון ה-14, אלא האם לערכאות נמוכות יש סמכות להוציא "צווים בעלי תחולה כלל-ארצית".
5+חלוקת ההרכב הינה 6-3: שלוש השופטות הדמוקרטיות היו בדעת מיעוט. דעת הרוב קובעת שהחוקה והמסורת המשפטית האמריקאית אינן מעניקות לבתי משפט סמכות להנפיק צווים שתחולתם ארצית, אלא אך ורק סעד פרטני לתובעים עצמם.
בית המשפט הדגיש את עקרון הפרדת הרשויות ואת הצורך להימנע ממה שמכונה Judicial Overreach – או בלשון הישראלית: יוריסטוקרטיה. הוא קבע שאין לבית המשפט לגיטימציה להפוך לכלי פוליטי לסיכול יוזמות מנהליות כלל-מדינתיות באמצעות תביעה פרטנית מקומית.
5+את דעת המיעוט המרכזית כתבה השופטת סוניה סוטומאיור. היא טענה כי החלטת הרוב מוחקת בפועל כלי משפטי חיוני שבאמצעותו יכולים בתי המשפט להגן על קבוצות רחבות מפני פגיעה בזכויות חוקתיות.
לשיטתה, כאשר מדיניות מסוימת פוגעת בציבור נרחב, אין די במתן סעד לתובעים הישירים בלבד. היא הדגישה כי שלילת האפשרות להוציא צווים אוניברסליים תאלץ כל אדם להגיש תביעה נפרדת – דבר הפוגע בזכות לשוויון בפני החוק.
השופטת אלנה קגן – יהודייה, ליברלית, אך מתונה יחסית – ביקרה אף היא את דעת הרוב. היא ציינה שבמדינה פדרלית, שבה תקנה אחת פוגעת באלפים, אין היגיון להגביל את הסעד למקרים פרטניים בלבד. עוד הזהירה מהאפשרות שהממשל יעקוף ביקורת שיפוטית באמצעות יישום סלקטיבי של מדיניות באזורים שונים, תוך ריסון נקודתי בלבד של יישומה. אלו נקודות שיש בהן טעם.
אבל הוויכוח המרתק ביותר היה בין השופטת קטנג'י בראון ג'קסון – דמוקרטית פרוגרסיבית – לבין השופטת איימי קוני בארט – שמרנית מובהקת. ג'קסון כתבה חוות דעת רגשית וערכית במיוחד, ובה השוותה את גישת הרוב ל"חוק המלכים" בניגוד למשטר חוקתי.
בדומה לשופטים ההיפר-אקטיביסטיים בישראל, ג'קסון טענה שהתפקיד המוסרי של שופטים מחייב מעורבות ערכית – ולא רק פרשנות טכנית של סמכויות. היא אף כתבה כי שופטים נדרשים להפעיל "דמיון מוסרי" כדי להבטיח שהחוק יגן על החלש, ולא יהפוך למסכה ביורוקרטית של עוול.
5+בארט, שכתבה את דעת הרוב, לא חסכה בתגובתה. היא האשימה את ג'קסון בסתירה פנימית: "היא מגנה רשות מבצעת אימפריאלית, ובאותה נשימה תומכת ברשות שופטת אימפריאלית." לדבריה, גישתה של ג'קסון "תגרום גם לתומכים הנלהבים ביותר בעליונות שיפוטית להסמיק".
היא הוסיפה בסרקזם כי ג'קסון מדלגת על ניתוח החוק כי הוא כרוך ב"שפה משפטית משעממת" (legalized), ובמקום זאת מציעה "להתמקד בשאלה בסיסית יותר, בעלת חשיבות מעשית עצומה" – כלומר, בוחנת כיצד הרשות השופטת תוכל להגביל את הרשות המבצעת, מבלי לשאול אם יש לה סמכות לכך.
מעניין מה היו חושבים שופטי הרוב בארה״ב – ואפילו אלנה קגן – על ההזיות של שופטי העליון בישראל, ועל הדוקטרינה האבסורדית שעמית וברק-ארז מפתחים, שלפיה "הפקיד הוא המנהיג" – בניגוד חד ללשון החוק ולמנסחיו בכנסת.
בשנת 2002, במהלך הפוסט-דוקטורט שלי בהרווארד, אלנה קגן הייתה דיקנית הפקולטה למשפטים, ואהרן ברק הוזמן לכתוב את המאמר הפותח של Harvard Law Review. האולם היה מלא עד אפס מקום, והאירוע הוקרן לאולמות נוספים. קגן הציגה את ברק כ"גיבור שלי".
5+תשע שנים לאחר מכן, כשאובמה מינה אותה לבית המשפט העליון, הסנאטור לינדזי גרהם עימת אותה עם ציטוט מברק, שלפיו לשופט "יש תפקיד בתהליך חקיקת החוק". תשובתה של קגן הייתה חדה:
"אני חושבת שזה אומר שבית המשפט יכול לשנות חוק – ואני חושבת שזה לא נכון".
אתם מבינים באילו מחוזות של הזיה אנחנו חיים: כאן יש חוק מפורש הקובע שנציב שירות המדינה יתמנה ללא מכרז – ועמית וברק-ארז משנים את החוק (בדרך של "פרשנות אובייקטיבית") כי הוא לא מוצא חן בעיניהם. כאן יש חוק ברור שמעניק לממשלה שיקול דעת רחב במינוי ראש שב"כ – והם מתכוונים להמציא חובה לוועדת איתור.
אנחנו חיים תחת משטר יוריסטוקרטי דכאני – והגיע הזמן לעקור אותו מהיסוד.
