בפסיקת בג"ץ בנוגע לחוק יסוד הלאום, בית המשפט העליון לקח לעצמו סמכות חסרת תקדים לפסול חוקי יסוד, וזאת מבלי שקיימת לכך הסמכה מפורשת בחוק היסוד עצמו ומבלי שקיימת בו "פסקת נצחיות". מדובר בצעד שאין לו אח ורע בקרב דמוקרטיות מערביות.
עם זאת, העליון קבע לעצמו סטנדרט מחמיר ביותר להתערבות בתיקונים חוקתיים: הוא יפסול אותם רק במקרים שבהם התיקון גורם לפגיעה קיצונית ויוצאת דופן בגרעין הערכים היהודים והדמוקרטיים, כזו שמטלטלת את אמות הסיפים. אך האם העליון באמת עומד בסטנדרט שהוא עצמו הציב?
2+מבחן הסבירות, כפי שנוסח על ידי הנשיא אהרן ברק בשנות השמונים, הפך את בית המשפט העליון בישראל לחריג בנוף המשפטי העולמי. אין מדינה אחת בעולם שבה נעשה שימוש בעילה זו כפי שהיא מיושמת כאן – כתחליף לשיקול הדעת של מקבלי ההחלטות הנבחרים.
בדמוקרטיות שבהן קיימת עילת סבירות כלשהי, השימוש בה נדיר ביותר ומצומצם למקרים שבהם ההחלטה כה מופרכת עד ששום אדם בעל שכל ישר לא היה מקבל אותה. אך בישראל, בית המשפט פוסל תיקון חוקתי בניגוד לסטנדרט המחמיר שהוא עצמו קבע, ובניגוד לנורמות המקובלות בעולם. מדוע? כי כשזה נוגע לכוחו שלו, הסטנדרט נרמס.
2+מתווה לוין סער – אין דמוקרטיה חוקתית מערבית אחת בעולם שבה לבתי המשפט יש כוח לפסול חוקים והשופטים בה אינם נבחרים על ידי העם (חלק בשליטה של הקואליציה, וחלק בהסדר קונצנזוס למשל בין קואליציה לאופויזציה).
הפסיקה הצפויה: התיקון החוקתי עושה "פוליטיזציה" של הליך בחירת שופטים, פוגע בגרעין של הערכים היהודים והדמוקרטים פגיעה קיצונית ויוצאת דופן באופן שמטלטל את אמות הסיפים. יש להם שם בעליון אמות סיפים מאוד רגישות, ברגע שזה מגיע לכוח שלהם.
קאפיש? למי שטרם הבין אין כאן משפט. המשפטן הנאצי קרל שמיט קרא לזה "המצב החריג" – המצב שבו הדין לא חל אלא מתקיים מאבק פוליטי בין "אוייב" לבין "אוהב". זה מאבק כוח שבו החזק מנצח, ולא המשפט מנצח. ולכן אי ציות לפסיקה כזו, איננה אי ציות למשפט, אלא אי ציות למי שעושה שימוש מניפולטיבי באמירה הצרפתית שהשופט הוא "הפה של החוק" (la bouche de la loi) כדי לשרת את האינטרסים שלו.
